<h1>ספר התרומות שער מ"ג חלק ב'</h1>
<h2>דף מא.</h2>
והיכא שמשכן לו שדהו באפותיקי סתם או במפורש ומכרו או שטפו נהר ויש לו נכסים בני חורין זולתן, מהו, מי אמרינן כיון דאין נפרעין ממשעובדים במקום שיש בני חורין [גיטין מ"ח ע"ב] והכא נמי גבי מבני חורין דלוה ולא טריף, או דילמא כיון שעשאן אפותיקי אזל ליה האי דינא וטריף ליה.
ובזה צריכין אנו לפרש תחלה מהו לשון אפותיקי, דע כי לשון אפותיקי הוא פה תהא קאי, וזהו הנקרא אפותיקי סתם. ויש אפותיקי אחר שנקרא מפורש, והוא כשכותב לא יהא לך פרעון אלא מזו. ודיניה חלוקים, דהיכא דאמר לו בסתם מכרו מכור אע"פ שאמר לו מכאן תגבה והוא מכור עד שיגיע זמן המלוה לטרוף או ימצא בני חורין אחרים זולתי מה שמכר שטורף מהם ומניח זה ללוקח, שדנין בו אין נפרעין ממשועבדים במקום שיש בני חורין. והראיה בזה ההיא בריתא דקתני בגיטין פרק השולח [מ"א ע"א] תניא העושה שדהו אפותיקי לבעל חובו ולכתובת אשה גובין משאר נכסים, פר"ש אם מכרה לאחרים האפותיקי שלהם גובין משאר נכסים. רשב"ג אומר בעל חוב גובה משאר נכסים אשה אינה גובה משאר, שאין דרכה של אשה לחזר אחר בתי דינין. וההיא בריתא אוקמה הרב אלפסי ז"ל בתשובה [סימן ר"ד] באפותיקי סתם, ולפיכך מכור בב"ח לדברי הכל וטורף המלוה משאר נכסים בני חורין. ועוד יש ראיה מן הירושלמי [יבמות פ"ז ה"א] דקתני העושה שדהו אפותיקי לבעל חוב ולכתובת אשה גובה משאר נכסים והלוקח יחוש לעצמו. פירוש, שישארו ללוה נכסים בני חורין, דאי לא עליה דידיה הדר. רשב"ג אומר ב"ח גובה משאר נכסים אשה אינה גובה משאר נכסים, שלא עלה על דעת שתהא אשה מחזרת על בתי דינין, הוי כשמכרן לשעה אנן קיימין אבל מכרן ממכר עולם אינן מכורין, ע"כ דברי הירושלמי. והרב אלפסי ז"ל אוקמיה בתשובה [שם] באפותיקי סתם, ומפרש דלשעה מכור עד שיבא זמנו, ואם לא ימצא נכסים ללוה טורפו ואם ימצא להם נכסים ממכרו קיים, אבל אינו מכור ממכר עולם שהרי אם לא ימצא לו נכסים ללוה יטרפנה המלוה מידו. אבל אם היה אפותיקי מפורש אין ספק שיגבה ממנו ויבא הלוקח שלקח ויטרוף בני חורין של לוה בשביל אחריות מכירתו, שדין המפורש לגבי מכירה כדין אם היה אפותיקי מפורש לגבי שטפה נהר שאינו גובה משאר נכסים ואפילו מבני חרי, כך אם מכרו אינו מכור ויבא הוא ויטרוף מעות הלואתו מנכסי אפותיקי שלו, שבזה לא נאמר אין נפרעין ממשועבדים במקום שיש בני חורין, שיותר הוא משעבוד, דכקנוי לו דמי, שהרי הלוה לא יוכל לסלקו ממנו בקרקע אחר כי אם במעותיו בלבד. וכן ראיה ההיא דב"מ פרק ראשון [ט"ו ע"ב] דמוקי לה הב"ע דא"ל לא יהא לך פרעון אלא מזו דתו לא מסלק ליה לוקח בזוזי. ועוד ראיה אחרת שכן הוא הירושלמי בסתם כמו שהעמידו הרב, דהא אמרינן בירושלמי במסכת שביעית בפרק אחרון [ה"א] המשעבד שדה לחברו ומכרו ר' אחא אומר מכורה לשעתא ר' יוסי אומר אינה מכורה לשעתא, והוינן בה מהאי ירושלמי דרבנן ורשב"ג דקאמר דלב"ח מכורה. ומתרץ מתניתא בשאמר יהא לך פרעון מזה, מה פליגין בשאמר לא יהא לך פרעון אלא מזה. ומ"מ מכורה לשעה עד שיבא זמנו לטרוף, אף אחר שיגיע זמנו לא ילך אחרי נכסים אחרים הואיל והיה אפותיקי מפורש. הנה נתבאר מזה כי באפותיקי סתם זכה הלוקח וגובה המלוה משאר נכסי הלוה, ובמפורש גובה ממנה וטורף מן הלוקח. ועל פסק זה שכתבנו דבאפותיקי מפורש אם מכרה גובה מן האפותיקי אע"פ שיש לו נכסים בני חורין, איכא דקשיא להו ההיא דגרסינן בפרק חזקת הבתים [ב"ב מ"ד ע"ב] המוכר שדה לחברו שלא באחריות אין מעיד לו עליה מפני שמעמידה בפני בעל חובו. והוינן בה היכי דאמי, אי דאית ליה ארעא אחריתי סוף סוף עליה הדר, ואי דלית ליה ארעא אחריתי מאי נפקא ליה מינה וכו'. ואמאי לא שני ליה לעולם דאית ליה ארעא אחריתי וחיישינן דילמא אפותיקי מפורש עשאה לבעל חובו מזה השדה שמעיד לו עליה, ואע"ג דאית ליה ארעא אחריתי מעמידה לפני בעל חובו, אלא לאו ש"מ דאפילו במפורש אמרינן אין נפרעין וכו'. והאי ראיה ליתה ולא קשיאן אהדדי, דאיכא למימר אם עשה ממנו אפותיקי מפורש לאו נוגע בדבר הוא, דמה איכפת ליה אם המערער יטלנו דהא אינו חוזר וגובה ממנו, דבאפותיקי מפורש כמכר שלא באחריות הוי שאם נמצאת שאיננה שלו או שטפה נהר אינו חוזר על הלוה, והלכך לאו נוגע בדבר הוא. ואפילו למאן דמשני נוגע בדבר הוא משום לוה רשע ולא ישלם הכא ליכא למימר שיהא לוה רשע משום דבעל חוב אם יפסיד אותה שדה כיון דאפותיקי עשה לו ולא קבל עליו אחריות ליכא משום לוה רשע, כדאמרינן לקמן דמצי אמר ליה להכי זביני לך שלא באחריות.
והיכא שמשכן אדם בית או שדה משכונה סתם אם מכר ראובן אחר כך אותו שדה ללוי מכירה חלוטה או שחזר ומשכנה ללוי ונותרו אצל ראובן מקרקעי ומטלטלי שהן בני חורין, מהו שיבא הראשון שנתיחדה לו במשכונה ויטרפנה מלוי שלקחה או שמשכנה, או דילמא נדון כאן אין נפרעים מנכסים משועבדים במקום שיש נכסים בני חורין, שהרי לא נתייחדה לו בהקנאה אלא לגביית מעותיו בלבד נתייחדה אצלו, והלכך שקול יתהון מבני חורין דאשתיור בידיה. ומסתברא דאם איתא ההוא משכונה בלישנא דאפותיקי סתם דיינין לה באפותיקי [סתם, ואי בלישנא דמפורש דיינינן ליה כאפותיקי] מפורש, וכמו שבארנו דיניהם למעלה. ור"ח ז"ל כתב בפירוש גיטין דמשכונה סתם דינה כאפותיקי סתם וגובה משאר נכסים. אך ה"ר יהודה ז"ל כתב איכא מאן דאמר דהיכא דהוי משכונה סתם שאין כתוב בה לא יהא לך פרעון אלא מזה ואח"כ מכר [ללוי] אותו קרקע מכירה גמורה, אם נשתייר למוכר קרקע אפילו [זבורית] בכי הא אמור רבנן אין נפרעין וכו', אבל אם לא נותר לו קרקע ואף לא מטלטלין גובה מאותו קרקע וטורפו מן הלוקח מפני שהוא מוקדם. והיכא שמשכנה [ראובן] לשמעון ואח"כ משכנה ללוי כיון שזכה בה שמעון בתורת משכונה ולוי כמו כן במשכונה זכה בה הראשון וגובה ממנה ולוי גובה מעותיו שיש לו בה במשכונה משאר נכסיו הנותרים ללוה, ולא חשבינן ללוי כמשועבד זה השדה שנאמר אין נפרעין וכו' אלא שמעון גובה חובו מאותה משכונה שהוא מוקדם בה ולוי חוזר וגובה משאר נכסים. ואיכא מ"ד דבמשכונה שלא כתב בה לא יהא לך פרעון אלא מזה ואחר כך מכרה, אם לא רצה (הממשכן) [הממושכן] לגבות משאר נכסים אינו גובה אלא מאותה משכונה שנתייחדה לו ואע"פ שמכרה לאחר, ואין מזו משום אין נפרעין מנכסים משועבדים, שלא נאמר דין זה במשכונה מיוחדת, דכאפותיקי מפורש דינה. ואפילו אפותיקי סתם אנו אומרים בו [גיטין מ"א ע"א] שאם שטפה נהר גובה משאר נכסים, ודייקינן מיניה הא אם לא שטפה נהר אינו גובה משאר נכסים. והני אמרי לך שזה הדקדוק אינו אלא בזמן שעומד השדה בעינו שלא נמכר, אבל נמכר הא תניא העושה שדהו אפותיקי ומכרו גובה משאר נכסים, ואפילו רשב"ג לא פליג אלא בכתובת אשה. והא מילתא צריכה עיון [רב], ע"כ כתב בספרו. ומצאתי דעת שלישי שכתב ומשכונה שהיא מוחזקת שהיא כאפותיקי מפורש, ואפילו שטפה נהר אינו גובה משאר נכסים ואפילו יהיו בני חורין, אלא הרי היא כקנוי לו ומזלו גרם והפסיד את שלו כששטפה נהר, ואם מכרה לאחר או משכנה הרי הראשון שהחזיק בה מסלקו עד שיפרע לו את מעותיו ואע"פ שיש לו נכסים ללוה בני חורין. ואנו אין לנו אלא מה שכתבנו.
